Laerti Simões de Oliveira
O princípio da segurança jurídica como lenda.
As exações inconstitucionais e ilegalidades fartas no sistema tributário. A ineficácia do direito diante do tempo. A economia escrava de soluções jurídicas que condicionam a lógica do mercado. Os beneficiários e os prejudicados pelos custos e morosidade dos processos judiciais.
A diferença entre saber a verdade e vê-la aplicada. A solução que o tempo consome e anula a resposta.
Quem quiser saber da verdade em um processo, leia-o: saberá a verdade processual. Quem desejar mais e saber da “verdade real”, leia “O Processo”, de Franz Kafka, no qual Josef K. é preso sem motivo conhecido e passa o restante da vida tentando descobrir a causa da própria prisão, impedido de ingressar no tribunal, vindo a saber, no último fôlego da vida, que a porta que nunca se abriu na corte foi feita só para ele entrar.
Este “romance” ainda é escrito até hoje nos tribunais.
Empresas vão à falência e a economia é inviabilizada em vários setores na ausência de: regras claras, previsibilidade e segurança jurídica. A atuação eficaz do poder judiciário é essencial para impedir a viabilidade do desrespeito às regras; deve oferecer soluções não só qualificadas pelo acerto, mas dentro do tempo de utilidade delas. E isto é o que falta no Brasil.
Na década de 80, para implantar plano econômico, a União, por ato que o direito define como “factum principis – decisões governamentais que afetam substancialmente os contratos – suprimiu 29% das receitas das empresas aéreas. Três faliram. Com apoio em lei inconstitucional, a mesma União exigiu, na década de 90, contribuições de produtores rurais e empresas a eles relacionadas. Outro prejuízo bilionário e danos a milhões de brasileiros.
Só em 2.013 e 2.014 tais questões foram resolvidas judicialmente; a verdade sabida há vinte anos só produz efeitos após a bancarrota de todos os acima referidos. O tempo consumiu a utilidade das decisões, anulou a verdade, fulminou o princípio da segurança jurídica.
É isto mesmo. A verdade sempre foi a mesma desde o início, mas só se produz efeitos após o dizer judicial final dela. Mas tais decisões dependem das disputas judiciais e neste caso, é necessário considerar três verdades: a física, a metafísica e a processual, sendo que só esta última prevalece. A busca é pela real, mas só se contenta-se com a processual. O saber científico é necessário, porém não é o suficiente para o acerto das decisões e êxito no mundo dos fatos.
O poder de dizer o direito – juris dicere – é a jurisdição e quem tem o esse poder é a União, delegada parcialmente aos Estados. No entanto, há uma diferença profunda entre o direito e o poder judiciário. A justiça depende da verdade, do tempo e da realidade. Mora aí o enigma da Esfinge, na tragédia “Édipo Rei” de Sófocles. “Decifra-me ou te devoro”. Muitos erraram e sucumbiram antes de Édipo, mas ele acertou e causou o suicídio da Esfinge.
Quem desejar saber qual é, onde está e quando pode ser encontrada a verdade, o melhor caminho é recorrer à arte. O cientista da arte, Carlos Drummond de Andrade, e sábio nela por ter passado ao terceiro estágio do enigma da Esfinge, ensinou o que ela é e onde está.
No poema “Verdade”, há décadas, disse que ela é uma porta aberta, mas que só deixa passar a metade da verdade por vez, na ida e na volta, e os perfis não coincidem. Arrebentaram a porta e viram a verdade toda, em lugar luminoso. Mas era dividida em metades diferentes uma da outra. Em vez de assumirem que ela era o conjunto, os que lá foram decidiram escolher, e “cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia.” É mais fácil ver a verdade pelos olhos e na pena de Drummond de Andrade do que pela dos juristas e economistas.
A ciência econômica, não é vacina contra lendas urbanas, nem colete à prova de boatos que corrompem a lógica dos mercados. O direito padece dos mesmos males e mais alguns.
Jean Tirolé, Nobel de Economia em 2014, a tanto foi alçado após tanto estudar as empresas que souberam aproveitar monopólios e incentivos protecionistas de mercado em seus países: a longo prazo elas aprenderam a excelência em ineficiência, porque administrá-las depende da manutenção destas vontades estatais e não de ações e competências internas. Ele não conhece o Brasil e o nosso sistema jurídico, os nossos marcos regulatórios, diriam alguns. A melhor resposta a esta dúvida plantada é a de que Tirolé não afasta a necessidade de conhecer amplamente cada mercado e país.
Daí a afirmativa feita em matéria de João Lázaro no Terraço Econômico (1), quando apresentou a biografia de Jean Tirolé. Disse que a Economia é : “Disciplina que o fascinou por ser a intersecção entre a matemática e as ciências humanas e sociais como a antropologia, sociologia e a psicologia.”
É vero. É fato. Até o Nobel de Economia faria análise falha de um setor ou orientaria equivocadamente um agente econômico se não considerasse que há um vale profundo separando o direito do poder judiciário, como há de uma metade da verdade para a outra. E o tempo percorrido nesta descoberta, se longo demais, anula a eficácia da decisão judicial.
Várias ferramentas foram criadas para melhorar o quadro caótico do judiciário. Não são as melhores ou ideais, mas as possíveis até aqui. A Emenda Constitucional 45/2004 assegurou a duração razoável dos processos, com os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (modificou o art. 5º, LXXVIII). Criou-se a Súmula Vinculante, o que torna geral e obrigatória a mesma interpretação dita nela para todos os processos de igual discussão.
Mas há o fato a vencer: o Brasil tem um dos maiores volumes de processos por juiz. Só no STF aportam 310.000 novos processos a cada ano. Há onze ministros para julgar. A conta é simples: não há como julgar tudo. E a função de julgar é indelegável: não podem os juízes dividir o trabalho de proferir sentenças com os que trabalham nos fóruns e tribunais. Mas isto não é observado, ainda que não seja admitido.
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Por estes e outros motivos, e aí vem a má-fé dos oportunistas e golpistas, há quem faça investimento na ineficiência do Estado enquanto detentor do monopólio de dizer, interpretar e aplicar o direito, via poder judiciário.
Os que desejam crescer pela competência e atração de investimento, aglutinação de interesses sociais e individuais, estes morrem cedo e deles é retirado o direito ao enterro. É que para encerrar empresa, tanto quanto para operar no mercado, é necessário ter a malsinada CND – certidão negativa de débito. Sem ela não há crédito, é vedado contratar com o poder público e participar de licitações.
Resta pagar o indevido e, com isto, perder competitividade e morrer a médio prazo; ou não pagar o indevido e morrer a curto prazo, pelas razões já ditas. Enquanto tramitar processo judicial, não será possível dar baixa na Junta Comercial, o que impõe à empresa uma morte longa e sem lápide. Ela só existe dentro de um processo.
As empresas de médio porte e as maiores pagam a fatura da disputa e delas nascem os precedentes que servem às milhares que não conseguiriam a tanto chegar. As decisões do STJ e do STF, já referidas, por súmulas vinculantes ou no rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, serão válidas para todos os que aguardam à porta do cemitério empresarial nacional.
Uma excelente evolução ocorreu em agosto de 2014, com a Lei Complementar 147, de 07.08.2014. É o maior avanço na desburocratização e viabilização da atividade empresarial nos últimos vinte anos, para as micro e pequenas empresas nas áreas objeto da norma, de forma geral as de serviços. Acabaram as múltiplas inscrições, valendo o CNPJ para supri-las; foram eliminadas todas as exigências de CND para abertura e fechamento, que agora é possível em cinco dias. E facilitou a abertura de novas empresas por aqueles que tentaram duas ou três vezes antes de acertar, o denominado “ciclo do aprendizado”. E acabou a escada de degraus estúpidos de alíquotas: criou-se uma rampa no lugar. Vai melhorar a vida dos que respondem por 27% do PIB e 52% dos empregos formais.
Mas vamos a casos concretos, referidos no início deste texto. Estes casos demonstram o quanto é arriscado investir em um ambiente de insegurança jurídica, no qual leis inconstitucionais prosperam por duas décadas, à espera de decisão judicial.
No ano de 1992 a Lei Federal n. 8.540 modificou a redação do art. 25 da Lei 8.212/91, com o objetivo de justificar a exigência e cobrança da contribuição – FUNRURAL – extinta pelo art. 138 da Lei 8.213/91. Dentre outros, o tema chegou ao STF pelo RE 596.177/RS. No STJ foi enfrentado, dentro outros processos, pelo REsp 1.070.441-SC. No STJ o acórdão final veio somente após a sessão de julgamento de 02.09.2014.
Traduzindo: a União – Fazenda Nacional -, exigiu de todos os produtores rurais do país uma contribuição incidente sobre a receita da comercialização da produção. Isto foi cobrado do miúdo ao graúdo. E a exação indevida ainda foi contra as empresas e sociedades cooperativas que comercializaram ou adquiriram os produtos destes rurícolas.
Foi um dos maiores golpes aplicados na economia e no mercado durante todo este tempo, do ano de 1992 até 2014. É desnecessário ser laureado pelo Nobel de Economia para concluir que esta decisão judicial é praticamente inútil para a quase totalidade das vítimas desta exação indevida.
Muitos foram à insolvência civil ou falência, dezenas de milhares de empregos perdidos, dezenas de milhares de processos nas justiças comum, dos Estados, e Federal, mais os recursos que lotam as cortes superiores e travam as pautas do judiciário.
A desgraça não encerra aí. Os que faliram não conseguiram entrar no cemitério. Para encerrar empresa era necessário ter CND também, motivo pelo qual deveriam pagar o indevido para escrever o epíteto de suas lápides: “Morto por ter direito pendente de solução judicial”
Outro exemplo da trágica incapacidade de soluções céleres e eficazes pelo judiciário, mesmo diante de atos ilegais ou exigências inconstitucionais, é o das empresas aéreas, Transbrasil, Vasp e Varig, concessionárias e submetidas a regramento de tarifas por imposição da União para viabilizar plano econômico: Plano Cruzado, na década de 80.
Sem dar alforria geral para os pecados de gestão que cada uma cometeu, o fato é que três importantes concessionárias dos serviços de transporte aéreo foram à bancarrota sem que, necessariamente, isto correspondesse à ausência de viabilidade econômica delas.
Mas havia uma equação jurídico-econômica com uma variável desconhecida: o tempo, essencial à sua sobrevivência. As três faliram: TRANSBRASIL, VASP e VARIG, esta última divida em duas e vendida a preço de pó de traque.
Na decisão do STF, no caso vencido pela TRANSBRASIL, o tribunal demonstra que sabe encontrar e declarar a verdade. O problema é que ela é dita, muitas vezes, aos mortos ou empresas extintas de fato, com vida ficta dentro dos processos. Descreve o Ministro Octavio Gallotti, ao tratar da quebra da equação financeira do contrato:
“ O recurso extraordinário da TRANSBRASIL S.A. Linhas Aéreas contra a União Federal, em ação de indenização fundada na alegação de quebra do equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão de transporte aéreo, conseqüente da defasagem do valor das tarifas e do seu congelamento durante o Plano Cruzado.”
“… antes da edição do Plano Cruzado foi postulado reajuste tarifário de 29%, para repor a inflação acumulada desde a última correção do valor das tarifas. O Decreto-lei 2.284/86, do congelamento de preços, no Plano Cruzado, causou enormes prejuízos à empresa, que contraiu empréstimo de emergência perante a União em 1988, momento no qual foi imposto à empresa um plano de recuperação sob a supervisão do Ministério da Aeronáutica. A União foi condenada a pagar à empresa, em primeira instância, na Justiça Federal, CR$8.629.315.683,00, conforme laudo pericial, mais juros e correção monetária. ”
A VASP ingressou com ação judicial similar; a VARIG fez o mesmo, no ano de 1985. A decisão final, também nestes casos, só ocorreu após mais de vinte anos. E em nenhum houve pagamento, só compensação parcial em um caso.
A União foi condenada a pagar indenização à VARIG no valor de três (3) bilhões de reais. Mas o passivo dela, enquanto isto, foi a quase três vezes este ativo, inviabilizando-a.
O maior interessado na ineficiência do Estado de Direito é o próprio Estado, enquanto devedor maior nas lides judiciais perdidas. O total de débitos da União, municípios e estados brasileiros supera R$97 bilhões, segundo o CNJ.
E há outras conclusões obvias a tirar de tudo isto: o pequeno sucumbe a curto prazo, não suporta exações ilegais nem tem como manter-se no mercado enquanto discute judicialmente. As maiores empresas conseguem enfrentar discussões judiciais longas contra exações ilegais, mas grande parte delas sucumbe no trajeto ao ser necessário contrair empréstimos, há dificuldade de crédito oficial e perdem competitividade. A leitura do mercado para isto é rápida e, para as de capital aberto, a vida é curta. Graças ao esforço das maiores, as decisões judiciais obtidas beneficiam as menores, incapazes para tais disputas.
Já os outros, ditos criminosos do colarinho branco, aqueles para os quais a verdade é a que estiver disponível aos seus propósitos, justamente por isto estão cientes da derrota ao final. Ganham pelo que faturam durante o tempo decorrido até o dia de perder: se deixam de pagar, ou se apropriam indevidamente de valores alheios, sejam estes individuais ou coletivos, justamente por serem elevados os valores envolvidos há como “investir” um percentual disto na “compra” do tempo.
O mercado não espera a verdade processual: ele opera com a verdade real. E os certos não pagam para ganhar, não corrompem. Nas sessões de julgamento em órgãos colegiados (tribunais), cada julgador pode pedir “vista” do processo. Significa, na prática, tirar o processo da pauta para estuda-lo. Não é incomum o processo retornar à pauta após um ano ou mais. É mais um ano de lucro para quem recebe o indevido ou não paga o devido.
Este é um resumo dos fatos e da realidade decantada no cantil da ciência e do empirismo em décadas de aprendizado. A Verdade de Drummond de Andrade é melhor do que a tragédia de Sófocles, e ajuda a entender “O Processo” de Kafka, em vez de iludir com o processo judicial.
E a mão que bate afaga. A União lança programas de recuperação das empresas e pessoas lesadas por ela mesma, empréstimos subsidiados. Os lesados acabarão falindo da mesma forma, anos após, e ninguém saberá ou acreditará que a culpa não é deles e, sim, de quem aparentemente auxiliava fornecendo empréstimos subsidiados ao setor aéreo e á agropecuária.
1- Lazzaro, João. “Jean Tirole é o vencedor do Prêmio Nobel de Economia em 2014” – 13.10.2014 – link: http://terracoeconomico.com/2014/10/13/jean-tirole-e-o-vencedor-do-premio-nobel-de-economia-em-2014/Laerti Simões de Oliveira – jurista
